Реферат: Договор коммерческой концессии (франчайзинга)

Понятие и историческое развитие договора коммерческой концессии. Современный Гражданский кодекс РФ впервые закрепил в главе 54 новый для российского законодательства институт договора коммерческой концессии, имеющий много общего с так называемым договором франчайзинга, характерным для англо-саксонской системы права.

Первый договор коммерческой концессии в России был зарегистрирован в Роспатенте 20 июня 1996 г. Это договор между компанией “Колгейт Палмолив” (США) и пользователем АО “Ком Палм” (РФ). Предметом договора является тридцать пять изобретений, по семи выданы патенты, семь промышленных образцов, и шестьдесят товарных знаков.

В российском дореволюционном праве предусматривался некий аналог данному договору, а именно, сделки с фирмой. Под фирмой понималось название торгового предприятия, как обособленного частного хозяйства, имевшее своей целью индивидуализировать предприятие, и составлявшее его принадлежность. Поскольку фирма составляла принадлежность предприятия, то она не могла быть предметом сделки отдельно от предприятия.

Первые элементы франчайзинга стали практиковаться в США еще в середине прошлого века. В настоящее время в США франчайзинг охватывает 30% розничной торговли, в Австралии – 90%.

Как самостоятельный объект правового регулирования договор франчайзинга рассматривается более, чем в восьмидесяти странах мира.

В зарубежном законодательстве договор франчайзинга /договор коммерческой передачи технологий/ понимается как коммерческое соглашение, посредством которого репутация, технологическая информация и экспертиза одной стороны комбинируется с инвестициями другой для целей продажи товаров или оказания услуг прямо потребителю. Рынок сбыта товаров и услуг обычно основывается на товарном знаке, марке услуг или торговом названии, а также специальном оформлении и дизайне. Лицензии на такую марку или торговое название обычно комбинируются с ноу-хау, технической информацией, технической помощью, услугами по управлению, относящимися к производству, сбыту, эксплуатации и управлению. Владелец такого товарного знака, фирменного наименования и ноу-хау называется лицензиаром или франчайзером. Лицо, которому передается лицензия и ноу-хау называется дистрибьютором или дилером.

[sms]

Ст. 1027 Гражданского кодекса определяет договор коммерческой концессии как договор, по которому одна сторона /правообладатель/ обязуется предоставить другой стороне /пользователю/ за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и /или/ коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания и т.д.

Содержание договора коммерческой концессии. Предметом договора является комплекс исключительных прав, а также коммерческий опыт, знания, коммерческая информация правообладателя. Не является предметом договора так называемая “деловая репутация”, хотя она и учитывается при определении цены договора.

Правообладатель обязан не только предоставить соответствующую информацию, но и проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав. Если иное не предусмотрено договором, правообладатель обязан оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников, контролировать качество товаров /работ и услуг/, производимых /выполняемых, оказываемых/ пользователем на основании договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1031 ГК РФ).

Приобретатель по договору может сам производить соответствующие товары и оказывать услуги, а не только распространять товары изготовителя. В целом договор коммерческой концессии рассчитан на производство товаров и оказание услуг самим правополучателем, но под именем правообладателя, хорошо известным потребителю.

Пользователь по договору коммерческой концессии действует от своего имени и по собственному усмотрению, а также несет ответственность своим имуществом.

В отличие от лицензионного договора предмет договора коммерческой концессии значительно шире, чем предмет лицензионного договора, и включает в себя комплекс исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, и прежде всего право на фирменное наименование, а также может включать фактическую информацию, не подпадающую под правовую охрану режима исключительных прав. Исходя из этого, договор коммерческой концессии называют “комплексной лицензией”.

По договору коммерческой концессии могут передаваться также права на товарные знаки, знаки обслуживания, изобретения, промышленные образцы, полезные модели.

Предоставляя право на фирменное наименование правообладатель сохраняет за собой безусловное право самому выступать под фирменным наименованием.

В договоре коммерческой концессии должно быть также определено, в какой сфере деятельности и каким образом пользователь может использовать фирменное наименование правообладателя; как правило, определяются конкретные виды предпринимательской деятельности, которые будут осуществляться под этим наименованием; могут быть описаны конкретные формы использования фирменного наименования.

Прекращение прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами влечет прекращение договора коммерческой концессии в соответствии с п.3 ст. 1037 ГК РФ.

Если такое прекращение происходит по вине правообладателя, то он обязан возместить пользователю все убытки, возникшие у него в соответствии с досрочным расторжением договора. При изменении фирменного наименования пользователь вправе потребовать расторжения договора, а также взыскать убытки, причиненные досрочным расторжением, или потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения.

Виды договора коммерческой концессии. В зарубежном законодательстве выделяют следующие виды договора коммерческой концессии (франчайзинга).

1. Единичное соглашение о франчайзинге.
2. Соглашение о франчайзинге с управляющим.
3. Соглашение об освоении территории.
4. Соглашение о совместном предприятии.

Первая форма предполагает предоставление неисключительной лицензии на использование прав на фирменное наименование на определенной территории.

Соглашение о франчайзинге с управляющим рассматривается как предоставление на исключительных условиях права на сублицензирование исключительных прав.

По соглашению об освоении территории лицензиар предоставляет лицензиату исключительные права на развитие территории, но без права сублицензирования. В соответствии с этим соглашением франчайзиат обязуется открыть определенное минимальное количество франчайзингов на оговоренной территории в течении определенного периода времени. При открытии каждого франчайзинга франчайзиат подписывает единичное соглашение о франчайзинге.

Соглашение о совместном предприятии предполагает заключение договора франчайзинга в рамках создания единого предпринимательского комплекса с переплетением с другими договорами, которые заключаются при создании совместного предприятия.

Форма договора коммерческой концессии. В соответствии со ст. 1028 ГК РФ договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме под страхом признания недействительным, а также подлежит регистрации органом, осуществляющим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, регистрация договора коммерческой концессии производится органом, осуществляющим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. В настоящее время функции по регистрации юридических лиц переданы Министерству РФ по налогам и сборам.

В отличии от патентно-лицензионных договоров, законодательство не связывает заключение договора с моментом его регистрации. Однако абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК РФ предусматривает, что в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на договор лишь с момента его регистрации.

Если договор содержит условие об использовании объектов, охраняемых патентным законодательством, то этот договор должен быть зарегистрирован также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор является ничтожным.

Субъектами договора франчайзинга могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, что отличает договор франчайзинга от иных договоров в сфере использования результатов интеллектуальной деятельности. Однако следует иметь ввиду, что право на фирменное наименование может принадлежать только юридическому лицу – коммерческой организации, а не физическому лицу – индивидуальному предпринимателю. При этом обязанности правообладателя и пользователя могут быть подразделены на две группы:

- обязанности по отношению друг к другу;
- обязанности по отношению к потребителям товаров (работ, услуг).

К обязанностям правообладателя относятся:

- предоставить права на фирменное наименование или коммерческое обозначение, а также исключительные права на другие результаты интеллектуальной деятельности (товарный знак, знак обслуживания, объекты авторского и патентного права) на основе лицензионных договоров;
- предоставить информацию ноу-хау, необходимую пользователю для осуществления прав;
- оказывать консультационные услуги, в частности, проинструктировать работников по вопросам, связанным с осуществлением исключительных прав;
- обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии, если иное не предусмотрено договором;
- оказывать пользователю постоянное техническое и консультационное содействие, если иное не предусмотрено договором;
- заключить договор с пользователем на новый срок при отсутствии условий, предусмотренных ст. 1035 Гражданского кодекса.

В обязанности пользователя входит:

- выплатить (выплачивать) вознаграждение;
- не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
- может быть предусмотрена обязанность выдать определенное число субконцессий на соответствующей территории.

В отношении потребителей правообладатель обязан контролировать качество товаров (работ, услуг) производимых пользователем.

Обязанности пользователя достаточно четко определены в ст. 1032 ГК РФ. В их число входит использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя указанным в договоре образом, обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем и др.

Прекращение договора коммерческой концессии возможно как по истечении срока, указанного в договоре, так и досрочно. Каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. В соответствии с п. 2 ст. 1037 ГК РФ досрочное расторжение договора, заключенного как с указанием срока, так и без указания такового подлежит регистрации в порядке, установленном п.2 ст. 1028 ГК РФ.

Особо вопрос о прекращении договора коммерческой концессии ставится в случае прекращения существования правообладателя, а именно

- в результате ликвидации юридического лица;
- в случае смерти правообладателя. В этом случае права и обязанности по договору могут перейти наследнику, обладающему статусом индивидуального предпринимателя, либо обязующемуся зарегистрироваться в качестве такового в течение шести месяцев со дня открытия наследства (п.2 ст.1038 ГК РФ). Эта норма согласуется с положение о том, что фирменное наименование может быть зарегистрировано только в отношении юридического лица.

В соответствии с ч. 3 ст. 1037 ГК РФ договор коммерческой концессии прекращается в случае утраты принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование либо коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами.

При прекращении договора коммерческой концессии возникает вопрос о его действии в отношении других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания), а также информации ноу-хау.

В соответствии со ст. 1035 ГК РФ в случае прекращения договора в связи с истечением срока действия договора пользователь имеет преимущественное право на заключение договора на новый срок на тех же условиях, которые были предусмотрены первоначальным договором. Это право не может быть реализовано только если правообладатель не намерен в дальнейшем предоставить права на свое фирменное наименование на той территории, на которой действует прекратившийся договор. Если правообладатель в трехлетний срок с момента прекращения договора пожелает предоставить кому-либо те же права, какие были предоставлены пользователю по прекратившемуся договору, он обязан предложить пользователю заключить новый договор либо возместить понесенные убытки.

В соответствии со п. 4 ст. 1037 ГК РФ договор прекращается при объявлении правообладателя или пользователя несостоятельным.

Одностороннее расторжение договора возможно в случае существенного нарушения одной из сторон условий договора. Например, в том случае, если сведения, сообщенные франчайзером относительно ценности фирмы, оказались ложными. При этом в договоре должны фигурировать не предположения по поводу возможной прибыли от использования прав на фирменное наименование и другие объекты, передаваемые по договору, а факты использования, реально имевшего место в отношении передаваемых прав.

Договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (НИОКТР) Эти договоры впервые были предусмотрены в качестве разновидностей подрядных договоров в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик в 1991 г. В рамках этих договоров создаются и используются как охраняемые, так и не охраняемые патентным законодательством объекты. В настоящее время этот договор урегулирован главой 36 ГК РФ.

По договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ – разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Предметом данных договоров является не только передача соответствующих прав либо информации, но и сам процесс создания предусмотренного объекта. Аналогом этих договоров в авторском праве является договор заказа. Существуют различные точки зрения на правовую природу договоров в сфере НИОКТР.

1. Данная группа договоров относится к классу договоров на выполнение работ.

2. Эти договоры относятся к договорам по оказанию услуг.

3. Это договоры о передаче ноу-хау, предметом которого могут быть как охраноспособные, так и неохраняемые объекты.

На основе изложенных позиций и анализа норм, регулирующих данный вид договора, можно выделить следующие характерные признаки данных договоров, отличающих их от подрядных и иных договоров.

1. Предметом договора являются не работы, а результаты творческой работы, что позволяет включить эти договоры в класс договоров об использовании прав на объекты интеллектуальной собственности (договоров заказа). Окончательный результат не может быть четко определен в договоре, указываются лишь предполагаемые параметры либо заданная тема.

2. Важным моментом в договоре является не только определение конечного результата и хода выполнения работ, но и условия дальнейшего использования созданных результатов. В договоре должна быть указана возможность либо запрет исполнителю передавать другим лицам объекты, полученные при выполнении работ.

3. Предмет договора включает в себя не только определенный результат интеллектуальной деятельности, но и порядок его достижения.

4. Риск недостижения соответствующего результата несет заказчик.

5. По договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязан научные исследования лично. Он вправе привлекать к исполнению договора на выполнение научно-исследовательских работ третьих лиц только с согласия заказчика.

6. Особым условием данных договоров является условие о конфиденциальности. В соответствии с п. 1 ст. 771 ГК РФ стороны обязаны обеспечить конфиденциальность сведений, касающихся предмета договора, хода его исполнения и полученных результатов.

В договорах данного вида достаточно важно определить, кому принадлежит право на использование объектов интеллектуальной собственности, созданных в результате выполнения договора. Это должно быть четко предусмотрено в самом договоре. В противном случае возможны следующие коллизии.

П.4 ст. 769 ГК РФ предусматривает, что условия договоров в сфере НИОКТР должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах (интеллектуальной собственности). По общему правилу исключительные права на созданный объект принадлежат автору, если речь идет не о служебном изобретении. Однако согласно п. 2 ст. 772 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено договором, заказчик имеет право использовать переданные ему исполнителем результаты работ, в том числе способные к правовой охране, а исполнитель вправе использовать полученные им результаты работ для собственных нужд. Таким образом, п. 4 ст. 769 и п. 2 ст. 772 Гражданского кодекса создают противоречие при определении того, кому будут принадлежать исключительные права на созданные объекты. Для их предотвращения необходимо в договоре четко определить кому и на каких условиях принадлежат права на объекты интеллектуальной собственности, созданные в результате исполнении договора.

Указанный вид договора имеет много сходного с договорами о передаче ноу-хау, поскольку в рамках договоров на выполнение НИОКТР могут создаваться объекты, которые являются результатами интеллектуальной деятельности, но которые по тем или иным причинам не регистрируются в качестве объектов патентного права и передача прав на них может осуществляться по договору о передаче ноу-хау.

Договор о передаче ноу-хау. Другим юридическим способом передачи и приобретения возможности использовать результаты интеллектуальной деятельности является передача ноу-хау. По данному договору пользователю передается незапатентованная информация ноу-хау на условиях, определяемых соглашением. Как правило, данный договор является возмездным.

Договор о передаче ноу-хау не регламентирован российским законодательством, однако в соответствии с принципом свободы договора, предусмотренном ст. 421 Гражданского кодекса, ограничений для его заключения нет. Кроме того, условия о передаче ноу-хау довольно часто содержатся в лицензионных договорах, договорах коммерческой концессии и др.

Предметом договора о передаче ноу-хау служит передача самой конфиденциальной информации, а не исключительных прав на нее.

Поскольку на ноу-хау у его обладателя отсутствует исключительное право, то при передаче ноу-хау по договору такой договор не может трактоваться как лицензионный и его предметом может служить передача самого ноу-хау, а не исключительных прав на его использование. Разумеется, подобный договор не подлежит и регистрации в Патентом ведомстве. Между тем Постановления п. 17 Постановления от 1 июля 1996г. № 6/8 “О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации” по существу распространяет на ноу-хау тот же режим передачи, что и на лицензионный договор о передаче исключительных патентных прав. Согласно п. 17 названного документа не могут быть вкладами патенты, объекты авторских прав, включая программы для ЭВМ и т.п., т.е. объекты интеллектуальной собственности, а также ноу-хау. Однако в качестве вклада может быть признано право пользования таким объектом, передаваемое обществу или товариществу в соответствии с лицензионным договором. Главным признаком вклада является возможность его оценки в деньгах. Исходя из дословного понимания положений Постановления ноу-хау вообще не может выступать в качестве вклада в уставный капитал юридического лица, поскольку на него нет исключительных прав, а есть лишь фактическая монополия. Кроме того, договоры о передаче ноу-хау не подлежат регистрации.

Договор о передаче ноу-хау имеет много общего с патентно-лицензионными договорами, в частности в предмет договоров входят нематериальные объекты интеллектуальной собственности. Однако можно выделить и целый ряд особенностей.

1. Предметом договора о передаче ноу-хау выступает фактическая информация, а не исключительные права на охраняемый объект.

2. Срок действия лицензионного договора ограничен сроком действия патента или свидетельства. Срок действия договора о передаче ноу-хау не имеет существенного значения и зависит главным образом от того, как долго существует фактическая монополия на информацию.

3. В договоре о передаче ноу-хау в отличии от лицензионных договоров необходимо особо оговорить условие о соблюдении конфиденциальности, т.к. невыполнение данного условия ведет к прекращению самой возможности существования договора. В лицензионном договоре права передаются на объект, информация о котором официальна опубликована, в связи с чем нет необходимости соблюдать ее конфиденциальность.

4. В договоре о передаче ноу-хау целесообразно предусмотреть выплату единовременной суммы, а не периодических платежей в зависимости от получения прибыли /роялти/, поскольку разработчики ноу-хау независимо от своей вины могут потерять “монополию”.

5. Особый порядок прекращения договора. Среди оснований прекращения договора о передаче ноу-хау – утрата секретности информации, ее “обнародование”, что не имеет никакого значения для лицензионного договора.

[/sms]